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03 / 10 / 14 - O Aspecto Territorial do ISS e sua aplicação prática

 

O Aspecto Territorial do ISS e sua aplicação prática

 

 

Parafraseando o ilustre professor e saudoso amigo Laurindo de Freitas Neto, Juiz de Direito aposentado e Advogado militante na área do Direito Tributário, é na Constituição Federal que repousa todo o arcabouço jurídico fundamental do Sistema Tributário Nacional, de sorte que as regras insertas no Título VI - Da Tributação e do Orçamento - trazem todos os princípios e fundamentos básicos que determinam as competências para criação e majoração dos tributos, além da repartição das receitas tributárias, como de resto, está expresso nos artigos 145 a 162 da Lei Maior. 

 

 

Pois bem, se é no Texto Constitucional que devemos buscar a fundamentação legal e a tipificação dos tributos, inclusive, em espécie, é no artigo 156, inciso III, parágrafo 3º, incisos I a III, que encontraremos o pressuposto constitucional do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza que assim, está redigido: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (....) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.  (...) § 3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput, deste artigo, cabe à lei complementar: I – fixar as alíquotas máximas dos impostos previstos nos incisos III e IV;   II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;  III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

 

 

Resta evidente que, na redação do dispositivo legal mencionado, a partir da Constituição Federal de 1988, alterada pela Emenda Constitucional 3/93, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem seus contornos bem definidos e delineados pelo Texto Constitucional, deixando de ser a partir de então, um imposto geral, ou seja, incidente sobre os serviços em geral, desde que não fossem da competência da União e dos Estados, tal como estava previsto na Constituição Federal de 1967/1969, mas, especificamente, para incidir sobre os serviços de qualquer natureza, desde que, previstos em Lei Complementar e não alcancem aqueles serviços previstos no inciso II, do artigo 155 da Constituição Federal, ou seja, nestas condições é da competência dos Municípios instituir o ISS sobre os serviços, de qualquer natureza, prestados em seu território.

 

 

Nesse diapasão, temos por certo, que a regra geral básica do ISS, respeitados os entendimentos em contrário, estabelece que a referida exação, tal como constitucionalmente concebida, incide sobre todos os serviços prestados no âmbito do Município, cabendo, pois, a este, exigir o seu recolhimento, na forma da lei.

Aliás, esse posicionamento já estava cristalizado em inúmeras decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, na vigência do Decreto-lei 406/68, portanto, antes da edição da Lei Complementar 116/2003, no sentido de que: Conforme se dessume do acórdão recorrido, o Tribunal ‘a quo’ afastou o princípio da extraterritorialidade por entender que, em não se tratando de construção civil, aplicar-se-ia diretamente o artigo 12, ‘a’, do Decreto Lei 406/68, que considera o local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, remetendo a cobrança da exação ao Município em que se encontra o estabelecimento, ‘in casu’, o Município recorrido.  Esta Corte, em diversas oportunidades, afastou a aplicação direta do disposto acima citado, por entender que embora o art. 12, letra ‘a’ considere como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizou o fato gerador.  Neste panorama, realizando o fato gerador fora do território do Município, inexigível a cobrança pretendida.” (Agravo regimental no recurso especial 334.188, trecho do voto proferido pelo Relator Dr. Ministro Francisco Falcão).

 

 

Ora, apesar da disposição legal em contrário, vigente à época dos fatos (Dec-lei 406/68), o STJ já privilegiava o espírito do legislador no sentido de que, respeitado o princípio implícito na Constituição Federal (Territorialidade), compete ao Município instituir o ISS, em face de todos os serviços, cujo fato gerador tenha ocorrido no âmbito do seu Território, não valendo, para tanto, o princípio da extraterritorialidade.

 

 

Entretanto, com o advento da nova legislação sobre o ISS – Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 – nada mudou, relativamente, ao entendimento já consagrado na jurisprudência, mesmo porque, o que pretendeu a legislação referida, foi apenas e tão somente, buscar um maior detalhamento do local da prestação dos serviços, para o fim de incidência do ISS, de tal sorte que: Art. 3º- O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou , na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...)” e prossegue o legislador: Art. 4º- Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer que venham a ser utilizadas.”, vale dizer, o legislador, efetivamente, pretendeu privilegiar o princípio da territorialidade do ISS, para o fim de determinar a tributação, no âmbito do Município onde se verifica o fato gerador, ou seja, a efetiva prestação do serviço.

 

E não é só, outra importante característica que privilegia o local/município da prestação do serviço, como sendo o competente para exigir o recolhimento do imposto é o disposto no artigo 6º da Lei Complementar 116/2003, quando trata da retenção do imposto devido, facultando aos Municípios e ao Distrito Federal a possibilidade de atribuir, mediante lei, a responsabilidade pelo crédito tributário, a terceira pessoa, desde que, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação tributária, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este a responsabilidade supletiva no cumprimento da obrigação, ou seja, “mutatis mutandis”, estamos diante da responsabilidade, em tese, do tomador do serviço.

 

Aliás, nesse sentido, inúmeros Municípios Brasileiros, promulgaram as suas leis e exigem a retenção do ISS pelos serviços prestados em seus territórios, em todos os casos em que os prestadores localizam-se fora do mesmo, ou seja, é a salvaguarda dos interesses municipais e uma tentativa de evitar a evasão fiscal, exigindo do nativo, devidamente cadastrado no Município, o imposto devido pelos serviços que, eventualmente, tenha recebido, na qualidade de tomador.

 

Em linhas gerais, este é o aspecto territorial do ISS e sua importância na prática, ou seja, o Município é competente para exigir, diretamente ou de forma retida, o imposto devido sobre os serviços prestados em seu Território.  Entretanto, cabe aqui ressaltar que alguns Municípios, apesar da clareza da regra imposta pela Lei Complementar nº 116/2003, insistem, equivocadamente, em exigir o ISS dos prestadores de serviços, levando-se em conta não o local da efetiva prestação, ou seja, da ocorrência do fato gerador, mas, efetivamente, do local onde está estabelecido ou domiciliado o prestador do serviço, o que caracteriza, atitude ilegal, arbitrária e que precisa ser submetida à decisão do Poder Judiciário, como forma de inibir este mau procedimento, pautado pela “ganância arrecadatória”, mesmo porque, a teor das disposições constantes da referida Lei Complementar 116/2003 (artigo 10), o artigo 12 do Decreto lei 406/68 que, em tese, sustentava tal posição, está expressamente revogado .

 

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Carlos César Ribeiro da Silva, Advogado Empresarial, pós-graduado em Direito Processual Civil  pela  Fundação  Getúlio  Vargas  –  FGV  –   Consultor  do  Escritório Ribeiro da Silva, Martins de Aguiar e Queiroz Rui – Advogados – Email:www.carloscesar@ribeirodasilvaadvocacia.com.br

 

 

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03 / 10 / 14 - Os benefícios do cooperativismo e sua função social

Os benefícios do cooperativismo e sua função social

 

 

Evidentemente, não é de hoje que a humanidade, de modo geral, dentre tantas preocupações do dia a dia, vêm sofrendo intensamente uma pressão psicológica que se traduz, na preservação da empregabilidade, ou seja, propriamente, na manutenção do emprego, como fonte de custeio e sustento das famílias.   

 

 

O homem moderno e aqui quando nós falamos homem, referimo-nos, evidentemente, ao gênero da espécie humana, englobando na explanação tanto o homem, propriamente dito, o ser humano do sexo masculino, como também a mulher, ou seja, o ser humano do sexo feminino. Assim é que nos referíamos ao homem moderno, com um ser aprisionado, nos dias atuais, pelo fantasma do desemprego, da perda da empregabilidade e principalmente, da fonte de recursos para manutenção e sustento de sua família.  

 

 

Felizmente, há entre nós, e o Brasil seguindo a tendência das modernas e contemporâneas relações econômicas e do trabalho, é signatário da Recomendação nº 193 da Organização Internacional do Trabalho que, entre outras coisas, determina que os países que a subscreveram, proporcionem, de todo modo, o estímulo ao associativismo e ao cooperativismo, de maneira geral, plena e eficaz.              Aliás, nem é preciso muito esforço para a compreensão da importância e delicadeza do tema para o Estado Brasileiro, tanto que esta determinação é contemplada pelo Texto Constitucional vigente, no título que trata da Ordem Econômica e Financeira, estabelecendo, no parágrafo segundo do artigo 174 que: A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.”

 

 

Nesse contexto, respeitadas, evidentemente, as opiniões em sentido contrário, entendemos que a edição da Lei nº 5.764/71 que define a Política Nacional de Cooperativismo, instituiu entre nós, as regras clássicas para definição, criação, relacionamento, instituição, fiscalização e funcionamento das Cooperativas, além é claro do regime trabalhista dispondo, expressamente, em seus artigos 90 e 91 que: Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados e ainda, As cooperativas igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária, mas não é só, ou seja, a própria Consolidação das Leis do Trabalho, através da Lei 8.949/94, fez acrescentar ao texto do artigo 442 daquele diploma legal, o parágrafo único que assim está redigido: Parágrafo único: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

 

 

Note-se, pois, caro leitor, que outro não foi o espírito do legislador, senão, desde logo, propiciar às sociedades cooperativas, assim organizadas, na forma e nas condições impostas pela Lei nº 5.764/71, tratamento especial diferenciado e propugnador de uma nova relação social e econômica, tendente, inegavelmente, à construção de uma relação mais humanitária, através de novas matrizes de equilíbrio e sustentabilidade da relação do capital com o trabalho, voltadas, evidentemente, para um desenvolvimento empreendedor sustentável, socialmente justo e voltado para a satisfação racional das necessidades de cada um e de todos os cidadãos, quiçá, daqueles pertencentes ao grupo dos desempregados que, através deste fomento, inegavelmente, seriam os maiores contemplados com os efeitos benéficos da inserção social laboral, produzindo assim, e gerando riqueza em proveito próprio, em prol de um objetivo comum sustentável, palpável e absolutamente factível.

 

Inegavelmente, este é o maior patrimônio resultante desta combinação, vale dizer, esforço humano (trabalho) com o capital, produzindo e gerando riqueza, eliminando e erradicando a informalidade laboral que, na maioria esmagadora das vezes, traz efeitos deletérios e absolutamente danosos, não só para a produção e a economia em geral, mas, especialmente, para o cidadão que emprega a sua força de trabalho sem, contudo, vê-la convertida em seu benefício e/ou de seus dependentes, à medida em que, satisfaz o interesse exclusivo do tomador do serviço, sem a contrapartida dos investimentos decorrentes do pagamento dos tributos, incidentes sobre a esta prestação de serviço, especialmente, em saneamento básico, saúde, alimentação, transportes e demais serviços públicos.

 

Isto posto, temos por certo e estamos, absolutamente, convencidos de que a regulamentação e, sobretudo, a valorização do sistema cooperativo de trabalho, redunda não apenas em benefícios para toda a comunidade, com também e principalmente, fomenta a geração e a criação de empregos e novos postos de trabalho formais, cujas atividades estão sujeitas à tributação, ainda que de forma especial e diferenciada, mas, com reflexos significativos na erradicação da economia e do emprego informal, trazendo, para tanto, a inclusão social e laboral de uma grande parcela da população que merece todo o apoio, respeito e consideração do Poder Público Estatal, tal como definido na legislação de regência, fomentando e instituindo um programa sério, eficaz e sobretudo, valorativo da dignidade humana que apóie e estimule toda a forma de cooperativismo e associativismo, em prol da classe trabalhadora, cujo ganho a curto, médio e longo prazo, será o reconhecimento da importância das cooperativas na geração de empregos, na mobilização de recursos e na geração de investimentos, bem assim, na contribuição para a economia, mobilizando a participação de toda a população no desenvolvimento econômico e social do Estado Brasileiro.  

 

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Carlos César Ribeiro da Silva, Advogado Empresarial, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas – FGV – Consultor Jurídico do  Escritório Ribeiro da Silva, Martins de Aguiar e Queiroz Rui – Advogados – Presidente da Comissão de Direito Empresarial da Ordem dos Advogados do Brasil – Subsecção de Sorocaba – 2010/2012 –Email:www.carloscesar@ribeirodasilvaadvocacia.com.br       -       Setembro/2010

 

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