Uma nova tese tributária começa a ganhar corpo no Judiciário. Empresas têm conseguido sentenças que excluem o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. A discussão se assemelha ao embate travado no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a retirada do ICMS do valor a pagar da Cofins (leia mais abaixo). Há sentenças favoráveis à nova tese em Brasília, Belém (PA) e Sorocaba, interior de São Paulo. 

A estimativa é que a nova discussão traga um impacto de aproximadamente R$ 10,1 bilhões aos cofres da União. Dos quais R$ 3,25 bilhões seria o estimado em 2015 e R$ 6,85 bilhões, considerando-se os últimos cinco anos. O levantamento foi realizado, a pedido do Valor, pelo escritório Amaral, Yazbek Advogados. De acordo com o sócio do escritório e coordenador do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), Gilberto Luiz do Amaral, o levantamento levou em consideração a arrecadação de ICMS pelos Estados, o valor da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, as alíquotas do imposto estadual e a inclusão gradual de setores que estão submetidos ao pagamento. 

Desde o início da política de desoneração da folha de pagamentos, em 2011, instituída pela Medida Provisória (MP) nº 563, convertida na Lei nº 12.546, diversos setores foram obrigados a recolher 1% sobre a receita bruta de contribuição patronal. Antes, o pagamento correspondia a 20% sobre a folha de salários. 

Com a alteração, a Receita Federal publicou orientação pela qual estabelece que o ICMS esteja na base de cálculo da Contribuição Patronal Sobre a Receita Bruta (CPRB). Para o Fisco, o ICMS faz parte do conceito de faturamento, o que gera um aumento da contribuição final. O mesmo sistema é adotado pela Receita para o cálculo do PIS e da Cofins - tema já julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com resultado favorável aos contribuintes. 

Em razão da similaridade das discussões, as empresas levaram o novo embate ao Judiciário. Para os contribuintes, o ICMS não pode ser incluído no conceito de faturamento por não ser receita da empresa, sendo apenas repassado aos Estados, a partir da venda de mercadorias ao consumidor. Como a tese é nova, há poucas sentenças. 

A 15ª Vara Federal em Brasília foi uma das primeiras a conceder decisão favorável, a uma empresa têxtil de São Paulo, sobre a tese. 

Ao analisar o processo, o juiz João Luiz de Sousa, julgou que a receita bruta está atrelada ao faturamento mensal da sociedade empresarial, enquanto o ICMS tem sua base de incidência tributária no preço da mercadoria. Ele ressaltou que a discussão é semelhante à incidência de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Na época, ainda não havia a decisão do Supremo. Por isso, o magistrado cita jurisprudência do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a favor do contribuinte. 

O juiz concedeu também na mesma sentença tutela antecipada (espécie de liminar) para a empresa deixar de recolher a contribuição previdenciária patronal com o ICMS incluso em sua base de cálculo, sem a possibilidade de sofrer autuações do Fisco. Além de autorizar, no fim do processo, a compensação ou restituição dos valores já pagos indevidamente. 

Para o advogado que representa a empresa, Périsson Andrade, sócio do Périsson Andrade Advogados, a sentença pode servir de precedente para outras companhias e está de acordo com o que decidiu o Supremo, pois "tal imposto não constitui receita da empresa e sim dos Estados". O advogado afirma que essa sentença ganha ainda mais importância por ser de Brasília, onde contribuintes de todo o país podem entrar com a ação. "E Brasília tem decisões mais arejadas e mais receptivas às novas discussões tributárias". 

Uma metalúrgica também obteve sentença favorável na 2ªVara de Sorocaba (SP). Ao decidir, o juiz do caso ressaltou que o julgamento do Supremo, que ainda não havia sido finalizado, sinalizava a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo a decisão "o ICMS, cujo ônus recai sobre o consumidor final das mercadorias e serviços prestados, é um imposto indireto, arrecadado pelo contribuinte da CPRB de forma agregada ao valor dessas mercadorias e serviços e, posteriormente, repassado à Fazenda Pública Estadual, que é o sujeito ativo daquela relação tributária". Nessa linha, determinou que a empresa tire o ICMS da base de cálculo da contribuição para recolhimentos futuros e possa compensar eventuais valores já pagos. A União recorreu da decisão. 

Para o advogado da metalúrgica, Djalma Rodrigues, coordenador do contencioso do Briganti Advogados, com a sentença, a companhia conseguiu uma economia significativa, em torno de 20% do total que paga de contribuição previdenciária. A companhia vende produtos com alíquotas de ICMS de 18% e outros que chegam a 25%. 

Uma fabricante de rolhas e garrafas PET também conseguiu decisão favorável na Justiça Federal de Belém. Para o advogado da empresa, Breno Lobato Cardoso, do Leite Cardoso Advogados, "o valor do ICMS não se encaixa como receita, pois o valor não fica na conta bancária da companhia". A Fazenda recorreu da sentença para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 

Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento da edição. Os nomes das companhias não foram citados em razão do sigilo fiscal. 

Adriana Aguiar - De São Paulo